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국민연대    [대응논리]형법 보완론에 대한 비판 -오동석(법학교수) 외 2004/09/04
  오동석_형법_보완론에_대한_비판.hwp (29.0 KB)   DOWNLOAD : 201
형법 보완론에 대한 비판>

비폭력적 체제비판(혹은 친북적) 선전․선동행위를 어떤 기준에 따라 규제할 것인가?

1.1. 이른바 ‘방어적 민주주의론’ 비판

‘자유의 적에게는 자유가 없다’는 명제를 인용하며 방어적 민주주의를 국가보안법의 방패로 거론하기도 한다. 그러나 ‘자유의 적’은 프랑스 혁명 직후 공화국을 부인하는 왕정복고세력이었다. 독일기본법상 ‘자유로운 민주적 기본질서’와 그에 위배되는 정당의 강제해산제도 또한 나치즘의 부활을 꿈꾸는 파시스트들을 염두에 둔 헌법보호장치였다. 독일공산당이 1956년 연방헌법재판소의 위헌결정을 받기도 했지만, 12년만에 정당활동을 재개한 것이 그 증거이다. 결국 비폭력적 체제비판에 대한 민주주의 체제의 물리적 방어란 아직 헌법질서가 제자리를 잡기 이전의 과도기에서 수구세력으로부터의 방어 차원 혹은 과거청산을 위한 재발방지 차원에 한정된 논리이다. 오동석, “국보법 폐지 원년으로”, 경향신문 2004.8.13.자.


1.2. 비폭력적 선전․선동행위에 대한 규제법리

1.2.1. 사상․표현탄압과 국가보안법

치안유지법의 근본 특징은, “사상범죄에서의 사상은 단순히 이론적․추상적 사상이 아니라 실천적인 사상이며 이른바 이론과 실천이 불가분의 관계로 결합되어 있으며, 이론임과 동시에 수단이고 수단임과 동시에 조직”이라는 철저한 사상탄압의 관점에 바탕 池田克, 『治安維持法』, 東京: 日本評論社, 1938.
하고 있었다. 전상숙, 『일제시기 한국 사회주의 지식인 연구』, 지식산업사, 2004, 73쪽.
치안유지법과 국가보안법의 악법성은 이 점에 있다.
국가보안법 폐지 후 형법개정을 통하여 비폭력적 선전․선동행위를 처벌하고자 하는 시도는 국가보안법의 이름만 버리고 그 실질을 취함으로써 형법을 사상․표현탄압법으로 만드는 일이다.

1.2.2. 비교법적 고찰

1.2.2.1. 미국판례
미연방대법원의 예이츠 사건에서 할란 대법관은 합법적인 사상과 표현의 영역과 불법적인 선동을 구별하는 기준을 제시하였다.

피고들이 즉각적인 불법 폭력행위를 선동했다면 당연히 처벌해야 한다. 그리고 그러한 행동을 취할 능력이 있고 그러한 행동의 발생이 이성적인 판단을 통해 예측된다면 처벌해야 한다. 그러나 폭력행위의 이론적 정당성을 주장하는 것까지는 처벌할 수 없다. 그러한 주장은 설사 궁극적으로 폭력혁명으로 이어진다 하더라도 구체적인 행동과는 시간적으로 너무가 거리가 멀어 처벌할 수 없는 것이다.  Yates v. United States, 354U. S. 298 (1957): 장호순, ■■미국 헌법과 인권의 역사: 민주주의와 인권을 신장시킨 명판결■■, 개마고원, 1998, 123쪽.


1.2.2.2. 일본판례
일본 법원이 「파괴활동방지법」 위반 사건에서 내린 판결 또한 시사적이다. 대표적으로는 철공소 정문 앞에서 철공소 노동자 69명이 ‘우리는 무장의 준비와 행동을 개시하지 않으면 안 된다’라는 일본공산당의 문건을 약 70부 나눠준 사건이다. 법원은 이 문서가 파방법의 규제에 해당하는 것임을 인정했지만, 이 문서의 성질에 대한 인식이나 실행하려는 의도만으로는 부족하고, “그 결과 발생의 현실적인 가능성 혹은 개연성이 있어야만 한다고 해석되므로 행위자가 내란의 죄를 실행하려는 의도 외에 결과 발생의 현실적인 가능성 혹은 개연성이 존재하고, 그것을 인식하여 그 행위를 나타내려는 경우에만” 목적이 있다고 언명하고, ‘명백하고 현존하는 위험의 법리’에 따라 피고인에게 무죄 판결을 선고함으로써 파방법의 남용에 제동을 걸었다. 조국, 『양심과 사상의 자유를 위하여』, 책세상, 2004, 126-7쪽.


1.2.3. 북한 찬양 행위

시청 앞에서 인공기 흔들기, ‘김정일 만세!’ 부르기, ‘조선노동당 지부 건설’, ‘북한방송 청취’, ‘김일성 주석 추모 집회’ 등의 행위가 과연 국가의 존립과 안전에 ‘명백하고 현존하는 위험’을 초래하는가?
설령 그에 동조하는 사람이 있다 한들 그들이 소수이고 폭력적 행위를 하지 않았다면, 굳이 처벌할 이유와 필요 그리고 ‘인권에 버금가는 법익’이 있는가? 그들과 생각이 다르다고 그들의 표현행위가 못마땅하다고 형사처벌할 수는 없다.
더욱이 그에 동조하는 사람들이 다수가 될 것이라고 믿는 사람이 있다면, 그(녀)는 대한민국 국민 다수가 잠재적 친북성향 혹은 반체제사상을 가지고 있다고 의심하는 것이거나 자기 생각 없이 아무 것에나 부화뇌동하는 바보라고 무시하는 것이거나 그도 아니면 대한민국 헌법체제가 국민의 생각하기와 표현하기를 억눌러야 할 정도로 북한체제에 비해 취약하다는 불순한 생각을 가진 것이다.
질서유지를 위하여 규제할 필요가 있다면 도로교통법과 경범죄처벌법으로 처리하면 된다. 그러한 표현행위가 명백하고 현존하는 위험이 있으면 소요죄, 다중불해산죄, 내란죄 등으로 형법을 충분히 적용할 수 있다. 예컨대 국가를 전복할 목적으로 지하조직을 만들어 암약하면서 국가안위를 위태롭게 하면 범죄단체조직죄로 처벌할 수 있다.
특정 행위를 처벌하는 것이 형법의 기본원칙이라면 그 행위가 어느 정도 영향과 위협이 있는지에 따라 처벌수위를 정하면 되고, 형법과 관련 형사법은 그 행위의 수위에 따라 처벌수위를 이미 다 정하고 있다. 국가보안법의 인권침해요소를 제외한 뒤, 형법에 빈 공백은 없다.

1.3.  간첩죄의 적용 문제

형법교과서상 적국의 개념은 아래와 같다.

적국이란 대한민국에 적대하는 외국을 말한다. 반드시 승인 받은 국가 또는 국제법상 국가로 취급받는 단체일 필요는 없으며, 사실상 국가에 준하는 단체 내지 대한민국에 적대하는 외국 또는 외국인의 단체도 포함한다(제102조). 따라서 북한도 이 죄의 적국에 해당한다. 이재상, 『형법각론』, 박영사, 2000, 646쪽; 정성근, 『형법각론』, 법지사, 1996, 1058쪽. 대법원은 처음에 북한을 위한 간첩을 적국인 중공을 위한 간첩이라고 하였으나(대법 1958.10.10. 4291형상294; 대법 1971.9.28. 71도1333), 그 후 이를 변경하여 북한도 적국에 준한다고 해석하여 간첩죄를 적용하고 있다(대법 1971.9.28. 71도1498; 대법 19893.3.22. 82도3036).


문제는 북한을 국가로, 그것도 외국으로, 더욱이 적국으로 볼 수 있는가의 문제이다. 결국 헌법 제3조의 영토조항을 어떻게 해석할 것인가의 문제로 되돌아간다.

1.3.1. 북한을 국가로 인정하는 것은 위헌인가?

대한민국의 영토를 한반도와 그 부속도서로 정한 영토조항(헌법 제3조)은 북한을 반국가단체로 규정하도록 명령하고 있는가? 그래서 북한을 반국가단체로 보지 않는다면 위헌상태가 초래되는가?
한편 헌법 전문과 헌법 제4조 그리고 대통령의 취임선서조항(헌법 제69조) 등 평화통일조항이 있는데, 이 조항들과 헌법 제3조의 관계는 어떻게 보아야 할 것인가?
헌법을 개정하지 않고 해석에 의존하는 한, 제3조는 평화통일조항에 대하여 충돌․모순하는 부분에서만 현재로서는 그 효력을 접는 것으로 해석할 수밖에 없다. 그에 따라 북한과 관련되는 한 영토조항은 군사분계선 이북에 대하여 사실상의 법적 효력이 없다.
국가보안법의 폐지는 헌법에 대한 입법적 해석을 명확히 한 것이다. 그리하여 남북관계에 관련된 각종의 법률 그리고 남북한간의 각종 합의와 회담에 대한 법적 근거를 마련함과 동시에 법체계의 조화를 실현한 것이다.
이제 북한은 하나의 독립국가이다. 다만 남북한간의 조약체결을 통하여 평화통일을 위한 잠정적 특수관계의 내용을 정할 수 있다. 즉 ‘조약에 따른 국가연합체제’를 구성할 수도 있을 것이다.
결국 헌법 제3조의 완전한 실현은 남북한의 평화통일을 통하여 달성할 수 있다.

1.3.2. 북한은 적국인가?

제98조 (간첩)  ①적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년이상의 징역에 처한다.
②군사상의 기밀을 적국에 누설한 자도 전항의 형과 같다.

간첩죄의 핵심적인 개념요소는 적국과 간첩 그리고 국가기밀이다. 문언상 표현은 적국 개념이 간첩 개념을 제한한다. 그러나 내용은 정반대이다. 예컨대 미국은 한미상호방위조약에 의한 동맹국인데, 미국을 위하여 간첩행위를 한 경우에는 이 조항을 적용할 수 없을 것인가?
“적국이란 우선 외국정부를 말한다. 외국정부는 우방국, 동맹국, 중립국, 적대국가를 불문한다.” 박달현, 「독일형법상 국가기밀 보호」, http://www.nobelmann.com/cgi-bin/ID_NOBELMANN
/UP_FILES/law. hwp, 5쪽.
사실상 적국은 외국정부를 말한다. 즉 대한민국 안보에 불리한 국가기밀을 간첩한 상대국을 의미한다. 적국은 개별국가 단위로 고정된 개념이 아니라 대한민국의 국가안전에 대한 상대적 개념이다.
사실 이러한 해석은 적국[준적국] 개념을 확대하는 것으로서 형법의 법리상 금지되어 있는 유추해석 혹은 확장해석처럼 보인다.
그렇지만 적국을 교전 중인 국가에 한정시키는 것은 적절치 않은 점을 고려하면 간첩행위에 의해 그 한도 내에서 적대적인 관계에 있는 나라로 해석할 수 있다. ‘영원한 우방도 영원도 적도 없는 냉정한 국제사회’에서 적국의 관념은 변하고 있다. 군사적 전쟁상태에 있는 나라만을 적국으로 볼 수 없다. 그것은 다른 나라 형법에서 ‘적국’의 표현 대신에 ‘외국’의 표현을 쓰고 있는 것만 해도 알 수 있다.
결국 간첩죄는 대한민국이 아닌 다른 나라를 위한 간첩행위로 인하여 대한민국의 안전을 위태롭게 한 점에 초점이 맞춰져야 한다. 즉 간첩행위로 인하여 그 한도 내에서 적대적인 관계가 생겨난다. 형법이 전시형법이 아닌 일반형법임을 감안하면 간첩죄 역시 전시 아닌 일반적 범죄이다. 이러한 해석은 인권침해적이라고 볼 수 없다. 오히려 간첩행위를 엄격하게 해석하는 것이 더 중요하다.
만약 형법을 개정하는 경우에도 그것은 국가가 아닌 단체로서의 북한을 염두에 둔 개정이어서는 안된다. 올바른 형법개정은 대한민국의 존립과 안전에 명백하고 현존하는 위험을 초래할 정도의 간첩행위에 초점을 맞추어야 할 것이다. 그리고 국가기밀에 관한 엄격하고 명확한 규정을 두어야 할 것이다.
따라서 형법을 개정한다면 그것은 다른 나라와 마찬가지로 ‘타국(einer fremden Macht)’ 혹은 ‘외국정부(any foreign nation)’라는 용어를 사용하여야 할 것이다.

「독일 형법」 법무부, 『독일 신형법』, 법무자료 제210집, 법무부 법무심의관실, 1997.

제93조【국가기밀의 개념】①국가기밀이란 독일연방공화국의 외적 안전에 중대한 불이익을 초래할 위험을 방지하기 위하여 한정된 범위의 사람에게만 그 접근을 허용하고 타국에 대하여 비밀로 하여야 할 사실, 물건, 지식을 말한다.
②자유민주적 기본질서에 위반되는 사실 또는 독일연방공화국의 조약당사국에 대하여 비밀로 하면서 국가간에 합의된 군비축소협정에 위반되는 사실은 국가기밀에 해당하지 아니한다.
제94조【간첩】①다음 각호의 행위를 하고, 이로 인하여 독일연방공화국의 외적 안전에 중대한 불이익을 초래할 위험을 야기한 자는 1년 이상의 자유형에 처한다.
  1.국가기밀을 타국 또는 그 대리인에게 전달하는 행위
  2.독일연방공화국에 대하여 불이익을 초래하고 타국에 이익을 제공하기 위하여 국가기밀을 기타 권한 없는 자에게 전단하거나 이를 공연히 공표하는 행위

「미국 연방법전 제18편 범죄와 형사절차」 제1부 범죄 제37장 간첩과 검열
제793조[국방정보의 수집, 전달 혹은 손실] ① 미국에 해가 되거나 혹은 외국에 이롭게 하기 위해  고의로 혹은 그러한 정을 알면서 국방에 관한 정보를 얻을 목적으로 선박, 항공기, … 등에 관한 정보를 얻으려 하거나 잠입하거나 비행한 자는 누구든지 … 벌금형 혹은 10년 이하의 자유형 혹은 둘 다에 처한다.

1.3.3. 간첩 처벌 불가론의 논리모순

국가보안법 제2조는 북한을 반국가단체로 보고 제4조에서 반국가단체 구성원이 간첩하면 형법 간첩죄로 처벌할 수 있다고 논리를 전개했다. 그런데 반국가단체 구성원이 간첩하려면 그가 적국에 기밀을 누설해야 하는데, 북한이 국가가 아니므로 적국이 될 수 없고, 결국 현재의 국가보안법 규정을 형법에 맞추면 북한에 기밀누설하는 것은 처벌할 수 없다. 다시 말해 북한에 기밀누설하는 걸 간첩으로 처벌하려면 오히려 국가보안법을 없애고 북한을 국가로 인정해야 한다.
한편 대법원은 북한은 국가가 아니지만 간첩죄 적용에서는 적국 혹은 준적국으로 본다. 이에 따르면 간첩 처벌 여부는 국가보안법의 폐지와 전혀 상관없다.

1.4.  결론

1.4.1.1. ‘열린 헌법체제’를 향하여
형법을 전혀 손보지 않고 국가보안법만을 폐지한다고 이적단체가 창궐하고 이적표현물이 난무하며 북한에 대한 찬양․고무행위가 빈번하게 그리고 버젓이 일어날 것인가, 아니면 대화와 협력의 동반자인 북한에 대한 현실적 판단과 평화적 협력 그리고 건전한 비판을 둘러싼 설득과 토론이 자리 잡아갈 것인가. 대답의 관건은 대한민국의 민주주의헌법체제와 그것을 움직여 갈 국민에 대한 신뢰여부에 달려 있다. 오동석, 앞의 글.
그것이 ‘닫힌 헌법체제’로서의 파시즘체제와 다른 ‘열린 헌법체제’로서의 ‘자유주의적 민주주의’체제이다.

1.4.1.2. 형법 개정은 국가보안법 폐지와 전혀 다른 차원의 문제이다
형법을 고칠 일이 있으면 당연히 고쳐야 한다. 그렇지만 과거에는 국가보안법으로 처벌할 수 있었는데 국가보안법을 폐지하니까 처벌의 공백이 생기기 때문에 그것을 막기 위해서 형법을 개정하는 식의 접근이어서는 안된다.
따라서 현행 형법상 ‘적국’ 개념을 간첩행위에 의해 엄격하게 해석하는 방식으로 운용할 수도 있다.
한편 굳이 형법을 개정한다면, 간첩죄에 대한 개정은 북한을 염두에 둔 개정이 아니라 ‘다른 나라’를 위하여 대한민국의 존립과 안전에 명백하고 현존하는 위험을 초래할 정도의 간첩행위에 초점을 맞추어야 할 것이다.
따라서 형법의 개정은 인권침해적 조항을 정비하거나 시대에 뒤떨어진 조항을 고치는 것으로 그 주요 방향을 잡아야 한다.
예를 들면 국가기밀과 전시군수계약불이행죄(제103조)의 문제가 있다. 우선 독일형법상 국가기밀 보호에 관한 논문의 결론을 인용한다.

첫째 우리나라의 경우 국가기밀의 개념은 판례에 의해 정의지워지고 있지만, 독일의 경우 법률(제93조)에 규정되어 있다. 둘째 우리나라의 경우 국가기밀 보호관련범죄는 抽象的 危險犯이지만, 독일의 경우 국가기밀보호 관련범죄가 모두 具體的 危險犯이다. 셋째 우리나라의 경우 국가기밀을 규율하는 법률에는 형법 이외에도 그 특별법으로 국가보안법, 군형법, 군사기밀보호법 등이 있다. 그러나 독일의 경우 형법 이외에 국가기밀을 보호하는 법률은 없다. 넷째 우리나라의 경우 국가기밀보호범죄로 간첩죄 밖에 없지만, 독일의 경우 아주 세분화되어 있다. 예컨대 우리의 간첩죄는 국가기밀의 탐지·수집함으로써 성립하지만, 독일의 경우 탐지·수집, … 누설 등과 같이 행위성향에 따라 세분화되어 있다. 다섯째 우리나라의 간첩죄의 경우 그 행위내용은 ‘국가기밀의 탐지·수집’행위임에도 그에 대한 법정형은 “사형·무기 또는 7년 이상의 징역”으로 규정되어 있다. 독일의 경우 우리의 간첩죄와 비교할 수 있는 모반목적 국가기밀탐지죄(제96조)의 법정형도 1년 이상 10년 이하의 징역형에불과하다. 우리의 간첩죄의 탐지·수집의 단계를 넘어 국가기밀을 구체적으로 적국에 누설하는 모반죄의 경우도 1년 이상의 자유형에 불과하다. 독일의 모반죄에 해당하는 행위는 우리의 국가보안법에 의해 규율되는데 그 법정형은 “死刑 또는 無期懲役”이다. 박달현, 앞의 글, 19쪽.


다음으로 전시군수계약불이행죄는 히틀러가 제정하여 일시적으로 옛 독일형법 제92조a에 규정되었던 전시계약불이행죄에서 유래한 것으로 전시나 사변에 있어서 사법상의 계약위반을 처벌하기 위한 것이다. 그러나 단순한 사법상의 계약위반은 형법적 불법이 될 수 없을 뿐만 아니라 전시 기타 사변에 있어서의 계약위반은 계엄선포나 대통령의 비상조치에서 규제할 수 있는 것이므로 형법에서는 삭제되어야 할 시대착오적 규정이라는 비판을 받고 있다. 정성근, 『형법각론』, 법지사, 1996, 1051쪽.


 

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