서울고등법원 1998. 5. 14. 판결선고 1998. 5. 14. 원본영수 제5형사부 판결 사건 97노147
피고인
항소인 피고인 김대성, 권영준 및 검사 검사 옥준원 변호인 법무법인 다산 담당변호사 김동균 (피고인 김대성, 권영준을 위하여) 변호사 나선수 (피고인 조은경, 이경호, 강순미, 한선희를 위한 각 국선) 원심판결 수원지방법원 1996. 12. 6. 선고 96고합729, 96고합730(병합), 96고합731(병합), 96고합732(병합), 96고합733(병합), 96고합734(병합) 판결 주문 원심 판결 중 유죄부분을 파기한다. 이유 1. 항소 이유의 요지 가. 피고인 김대성, 권영준 (1) 사실오인 (가) 이적단체구성의 점 원심판시 천리마 노래단은 1994.경 최초의 결성 당시부터 수원지역 대학들의 연합노래패로서 활동하여오던 것이고, 원심이 판시한 바와 같이 경기남부총련의 인준을 받음으로써 그 성격이 판이하게 달라진 것이 아니며 실제 활동내용에도 인준 전후에 별 차이가 없을 뿐만 아니라 강령의 내용도 일반 학생운동단체와 별다른 것이 없어 이를 이적단체로는 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 천리마를 이적단체로 인정한 위법이 있다. (나) 이적표현물 제작, 판매 및 이적 찬양, 고무의 점 피고인들이 제작한 노래테이프나 공연한 노래 중에 일부 개사된 북한 노래가 있었다고 하더라도 피고인들에게는 북한을 이롭게 할 목적은 없었음에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인들의 행위에 별다른 위험성이 없음에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사(피고인들에 대하여) (1) 사실오인(피고인 조은경, 이경호, 강순미, 한선희에 대한 무죄부분) 위 피고인들은 원심판시 천리마 결성 전에 의식화학습 등을 통하여 천리마의 성격과 방향 등에 대하여 공감대가 형성되어 있었으며, 공소외 강상구는 이를 바탕으로 하여 실무작업만으로 강령 등을 문서화한 것이며 피고인들은 위 강상구 등이 작성한 강령의 초안을 보고 이에 모두 동조하였는바, 그렇다면 위 피고인들은 위 천리마가 이적단체라는 정을 알고 초안에 동의한 것이므로 이적단체를 구성한 것으로 보아야 함에도 원심은 사실을 오인하여 위 피고인들이 천리마가 이적단체라는 사실을 인식하지 아니한 것으로 판단하였으므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 판단유탈 원심은 피고인들의 행위에 1996. 1.부터 2. 중순 사이의 노래테이프 판매로 인한 이적표현물의 제작, 반포의 점, 1996. 2.부터 3. 사이의 가요공연으로 인한 북한공산집단의 활동의 찬양, 공조의 점, 피고인 김대성, 한선희의 1995. 4.경 '조선노동당 중앙위원회 선전선동부' 명의의 문건이 수록된 디스켓 소지로 인한 이적표현물 소지의 점. 피고인 조은경, 권영준, 강순미의 1996. 2. 말경 '공산주의적 대중운동의 전형적인 형태'라는 제목의 이적표현물 소지의 점에 관하여 판단을 유탈하였다. (3) 몰수의 법리오해 원심은 압수된 물품 중 노래테이프 1개(증 제11호)만을 몰수하고 나머지 압수물에 대하여는 범죄행위에 제공되었거나 제공하려고 한 물건임에도 아무런 처분을 하지 아니하였는바 이는 형법상 몰수 처분의 법리를 오해한 것이다. (4) 양형부당 피고인들이 대학생들을 상대로 공개리에 공연활동을 하여 이적행위를 한 점에 비추어 원심의 형량은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 판단유탈 주장에 관한 판단 검사가 판단유탈되었다고 주장하는 피고인들의 각 행위내용이 공소장에 기재되어 있음은 기록상 명백하나, 한편 원심에서 피고인들에 대한 각 사건들이 모두 병합된 이후인 원심의 제2차 공판조서의 기재에 의하면 검사가 피고인들의 1996. 3.경 천리마 구성 전의 사실들은 경과사실로서 별개로 기소하는 취지가 아니라고 석명한 사실을 인정할 수 있으므로 위 각 사실들은 경과사실로서 기소대상에는 포함되지 아니한 것으로 보아야 할 것이어서 원심의 판단대상이라고 할 수 없어 위 주장은 이유없다. 나. 검사의 몰수의 법리오해주장에 관한 판단 형법 제48조 제1항 소정의 몰수형은 필요적인 것이 아니라 임의적인 것으로서 법원으로서는 몰수 대상이 된다고 하여 반드시 몰수를 선고하여야 하는 것은 아니므로 몰수 선고를 하지 아니하였다고 하여 판결에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없어 위 주장도 이유없다. 다. 검사의 피고인 조은경, 이경호, 강순미, 한선희에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인들이 제작한 테이프나 공연 내용 중에 일부 이적성을 띠고 있는 가요들이 포함되어 있기는 하나, 피고인들은 별다른 전과가 없는 학생 또는 이제는 학업을 마친 사회인들로서 철저한 사상성으로 무장되어 있다기보다는 음악활동을 하는 가운데에서 운동권 가요나 일부 이적성 있는 가요에 접하게 되어 이 사건에까지 이른 점, 자신들의 행위가 사회에 큰 물의를 일으켰음을 자각하고 이제는 성실한 사회인 또는 학생으로서 살아갈 것을 다짐하고 있는 점 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정에 비추어보면 피고인들에 대한 양형은 너무 가벼워 부당하다고 할 수 없어 검사의 주장은 이유없고, 직권으로 살피면 오히려 피고인들에 대한 양형은 너무 무거워 부당하다고 보여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하기로 한다. 라. 피고인 김대성, 권영준의 이적표현물 제작, 반포 및 이적 찬양, 고무의 점에 대한 사실오인 주장에 관한 판단 먼저 피고인들이 제작한 테이프에 수록된 '반미출정가 3'은 북한가요를 일부 개사 내지 편곡한 것으로서 그 가사는 '저주로운 원수의 포성 저산너머 울려와도 우리는 평화를 지켜 검은 구름 가시어왔네 조선의 존엄을 그 누가 건드릴소냐 침략에 날뛰는 한 이땅에서 쓸어버리리. 성스런 이 강산에 원수 미제 불지르면 서릿발 충정을 안고 경전장에 달려나가리 우리의 가슴속에 피맺힌 원한 그 얼마더냐 침략에 날뛰는 한 이 땅에서 쓸어버리리'로 되어 있고, 피고인들이 공연한 '혁명동지가'의 가사는 '동만주를 내달리며 시린 장백을 넘어 진격하던 전사들의 붉은 발자국 잊지 못해 돌아보면 부끄러운 내 생을 그들에게 비기랴만은 뜨거웁게 부둥킨 동지 혁명의 별은 찬란해 몰아치는 미제에 맞서 분노의 심장을 달궈 변치 말자 다진 맹세 너는 조국 나는 청년'으로 되어 있고, '청년의 양심이 조국을 지킨다'는 '미제의 발톱에 생명불 끊기며 전쟁의 포성이 반도를 흔든다 자주와 예속의 갈림길에 서서 불타는 청년의 심장을 아는가 너와나 애국의 큰길에서 가는 우리의 청춘은 당당하여라 조국은 목놓아 우리를 부른다 청년의 피맺힌 투쟁을 부른다 이보다 숭고한 부름이 있으랴 조국에 바친 생 영원하리라'로 되어 있어 이들 가요는 대한민국을 미제국주의의 식민지로 보고 반미혁명투쟁을 선동하며 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 폭력혁명을 미화하는 내용으로서 북한의 활동을 찬양, 고무하는 이적표현물에 해당한다고 할 것이므로, 이 부분 주장은 이유없다. 마. 피고인 김대성, 권영준 및 검사의 이적단체 구성의 점에 대한 사실오인 주장에 관한 판단 피고인들에 대한 이적단체구성으로 인한 국가보안법위반의 점의 요지는, 피고인들은 공소 외 강상구, 지정환과 공모하여, 북한공산집단은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법조직된 반국가단체로서 대남적화통일을 기본목표로 설정하고 대한민국의 현실에 대하여 미제국주의의 강점 하에 있는 식민지로서 모든 인민이 수탈당하고 있으므로 조국의 자주적 통일과 인민해방을 위하여는 소위 민족해방인민민주주의혁명이론에 다라 미제국주의 침략자들과 파쇼정권을 타도하여야 한다고 주장하는 한편 그 방편의 일환으로 문화예술을 통해 공산혁명의식을 고취하고 북한정권 및 당정책의 정당성을 홍보하고 있다는 사실을 인식하고 인식하고 있음에도, 1996. 3.경 수원시 소재 천리마 사무실과 수원시 이의동 소재 공소 외 김웅의 자취방에서 모여 "천리마"의 향후 활동방향과 위상을 논의하면서 위 강상구가 "개량화, 반동화되어가는 남한 노래단체들이 하나둘 생겨나고 있을 때 자주문예대오를 김영삼 정권의 반동적 이데올로기 공세로부터 지켜내는 것은 남한 변혁운동을 승리로 이끄는 데 있어 매우 중요한 문제이다. 문예창작활동을 통해 반미, 조국통일투쟁대오의 최선두에서 승리의 나팔을 올려야 한다는 것이 천리마의 변할 수 없는 원칙이며 민족해방운동전선에서 청년학생의 주력군적인 역할임을 잊지 말아야 한다"라고 주장하고, 피고인 김대성은 "공감한다. 올바른 변혁적 관점에서 문에노선은 민족의 과제를 풀어헤치는 것이 최우선이며 그 문예노선은 반미를 뛰어넘어 미제와의 한판 격돌을 예비하는 항미로, 그리고 조국통일투쟁 실현의 미래를 여는 내용이어야 한다"라고 주장하고, 위 지정환이 "우리 천리마의 사명은 기존의 문예단체와는 달라야 한다"라고 하고, 피고인 권영준은 "올해의 중심적인 과제인 김영삼정권 타도투쟁을 본격화하기 위한 내용이 포함되어야 할 것이다"라고 주장하는 등 토의를 거쳐 천리마 강령·노선 등에 대한 구체적인 작성작업을 하여, 1996. 3. 19. 안산시 소재 한양대학교 학생회관 옆 강의실에서 개최된 제4기 경기남부총련 대의원대회에 피고인 등이 참석하여 경기남부총련의장 안재범과 참석대위원들에게 "『노래단의 위상』 가. 지위 8만 학우의 자주적 이해와 요구를 … 받아 안아 남부총련 … 자주문예 건설에 복무하는 전문노래조직으로써 경기남부총련 체계 내 특별기구이다. 나. 역할 - 노래단의 역할 경기남부총련 8만 학우들이 질높은 문예적 이해와 요구를 예술적으로 승화, 전문적 문예활동을 … 청년학생 노래운동의 정형을 창출하여 남부총련 노래일꾼들의 바른 진로를 모색하는 사상의 전파로서의 역할을 한다. -총련 강화의 역할 문예를 무기로 8만 청년들에게 경기남부총련에 대한 자긍심을 갖게 함으로써 근거지를 사수하고 남부총련으로의 집중단결을 이룩하는 정치 일꾼으로서의 역할을 한다. - 자주문예건설 우리 식의 문예노선의 정형을 창출하고 이를 통하여 효율적인 조직 건설 및 운용의 정형을 창출한다. - 특별기구로서의 역할 정치일꾼의 자격으로 단위 노래패에 대한 예술적 내용적 지도를 통하여 단위 노래패를 강화 발전시키는 역할을 한다. 이것은 남한문예운동의 토대를 구축하는 일로서 노래단의 생사가 걸린 문제이다. 좌표는 민족자주문예노선을 기반으로 한 자주문예실현을 총적 좌표로 하여 항미의 유력한 고지를 점하고 전민족 최대의 과업인 조국통일을 주동적으로 준비하여 8만 청춘에게 혁명승리의 신심을 불러일으키자. 과제는 - 대중관을 올바로 하자 - 남부문예운동의 기풍을 창조하자 - 문예지도 핵심을 튼튼히 발굴 육성하자 - 8만의 지향과 요구에 맞는 문예 내용과 형식을 창조해내자 - 항미조국통일투쟁을 예술적으로 형상화해낸 작품을 발굴 창작 보급하자 - 민족민주전선체 강화에 주동적으로 참여하자 실현방도는 - 민중 중심의 사상으로 튼튼히 무장한다 - 예술적 역량 축적에 힘쓴다 - 각 단위의 학교 노래패에 대한 사상적 지도사업을 정예화한다 - 범청학련, 범민련 강화를 위해 범민련 문예위에 상시적으로 결합한다. 다. 강령 8만 경기남부총련 강화와 자주문예운동의 최선봉에서 조국통일과 민족의 존엄을 지키는 큰 뜻을 펼치려는 경기남부총련의 노래단 천리마는 언제나 8만 학우대중들과 한몸이라는 혼연일체의 기운으로 투쟁하고 학습하고 노래할 것이며 조국이 준 아름다운 생명을 이따에 미제가 완전히 물러나고 조국이 통일되는 그날까지 힘차게 전진할 것을 밤하늘에 빛나는 찬연한 한별 아래서 8만 학우의 뜨거운 사랑을 받아 안으며 다음과 같이 엄중히 다짐한다. 1. 미국을 반대하고 목숨보다 소중한 조국의 자주와 민주와 통일을 완수하기 위한 투쟁의 대오에 언제나 동참하며 한총련 강화와 경인총련, 경기남부총련 강화에 힘껏 복무한다. 1. 민족자주사상을 근간으로 민족자주문예노선 확립에 총력을 기울인다. 1. 학원 내 제국주의문화를 반대하고 올바른 문화기풍 확립을 위해 노력한다. 1. 타지역 노래단이나 사회노래단체들과 긴밀한 연계를 통해 공동의 목적을 실현하기 위해 굳게 연대하여나간다. 1. 학우대중들의 삶과 언제나 함께하며 학우대중들에게 뿌리박는 노래단이 되도록 노력한다. 1. 경기남부총련 정서에 맞는 창작물을 많이 발굴, 창작, 보급한다"는 내용으로 된 "경기남부총련 노래단 천리마 인준안"을 배포하고, 이어서 위 강상구가 위 인준안에 대해 설명을 한 후 참석대의원들이 박수로 동의함으로써 "경기남부총련노래단 천리마"를 인준받는 등 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 문예활동을 빙자한 공연활동을 통해 대한민국의 현실을 왜곡하여 저항의식을 부추기고 북한의 연방제 통일방안 지지, 주한미군 철수, 국가보안법 철폐 등 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·동조하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한 것이다 라고 함에 있다. 이에 대하여 원심은 피고인 김대성, 권영준에 대하여는 위 천리마 노래단을 이적단체로 보아 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였고, 나머지 피고인들에 대하여는 증거에 의하여 위 피고인 등은 노래에 관심과 소질이 있어 각 소속대학에서 노래서클에 가입하여 활동하다가 1995.경 위 천리마에 각자 다양한 계기로 가입한 사실, 1995. 12.경 수원시 원천유원지에서 강상구를 단장으로 하고 가창팀, 반주팀, 음향팀, 기획팀으로 역할을 분담한 후 정식으로 출범한 사실, 1996. 2. 초순부터 3. 초순에 걸쳐 경기대, 한양대, 중앙대, 서울농대, 수원여전, 협성대에서 개최된 신입생 오리엔테이션에 참석하여 대학가에서 널리 불려지고 있는 '민중가요'를 공연한 사실, 신입생들이 쉽게 위 민중가요를 접할 수 있고, 노래단으로서의 천리마를 널리 인식시키고, 학생대중의 경기남부총학생회연합으로의 관심을 유도하기 위한 목적으로 이른바 '새터' 테이프를 제작한 사실, 천리마의 위상에 대한 토론에서 위 피고인 등은 "노래단 천리마가 북한의 소위 '천리마작업반운동'의 뜻을 담고 있다면 공연을 보는 경기남부지역 학생들이 심한 거부감을 갖지 않겠는가, 북한의 천리마운동을 들어본 적은 있지만 우리 노래단의 이름이 위 천리마운동을 연상시킨다면 변경하는 것이 좋지 않겠는가"라고 하자 위 강상구 등이 천리마가 활동을 한 1993. 이래로 위 명칭을 사용하여왔고 새터테이프도 천리마의 이름을 사용하였으므로 계속 사용하자고 한 사실, 따라서 위 피고인 등은 더 이상 천리마의 성격과 활동방향 등에 대하여 심도깊은 토론은 전개하지 않은 채 당장 현안문제의 해결 - 천리마의 대중적인 지명도를 확보하기 위하여 경기남부총련의 인준을 받아 공식적인 노래단으로 입지를 확보하기 위해서는 조직과 강령을 갖추는 일이 요구되었음 -을 위해 그 당시 단장을 맡고 잇던 강상구와 기획을 맡고 있던 김대성, 권영준, 지정환 등이 중심이 되어 2차에 걸쳐 토론을 거쳐 천리마를 '개량화되어가는 다른 노래단체와는 달리 남한 변혁운동의 최선두에 서서 반미·반파쇼의 주력군적인 역할'을 수행하는 단체로 위치지워 기존의 천리마의 성격과는 달리 북한공산집단의 활동을 선전하고 이에 동조함을 목적으로 하는 단체로 위치지운 사실, 그러나 위 강상구 등은 위와 같은 토론과정에서 수렴된 천리마의 위 역할 등을 사실 그대로 표현하지 않고 위와 같은 토론내용을 우회적으로 규정한 노래단의 지위와 역할, 좌표, 조직체계 등이 기재된 A4용지 1장 분량의 초안만을 위 피고인 등에게 배포하고 간략한 설명을 부가하자 위 피고인 등이 이에 동의한 사실, 위 초안에는 강령이 규정되어 있지 않아 위 강상구 등이 추후 강령을 추가로 작성하여 경기남부총련의 인준을 받기로 한 사실, 그 후 강상구 등이 강령 등을 추가로 작성하고 대의원대회에서 인준을 받은 사실을 인정한 다음 이러한 인정사실에 의하여 종래부터 존재해오던 노래모임인 위 천리마가 위 강상구와 김대성, 권영준, 지정환에 의하여 2회에 걸쳐 천리마의 성격과 활동방향에 대해 심도깊은 토론이 있고 나서 이에 다른 천리마의 위상과 역할, 강령 등이 새로이 규정되게 됨으로써 비로소 이적단체로서의 성격을 갖게 된 것으로 보고, 위 피고인 등은 위 초안 구성작업에 직접 참여하지 않았고 사전에 체계적인 사상학습과 깊은 토론과정을 통하여 변모된 위 천리마의 위상 및 역할에 대한 폭넓은 이해와 공감 없이 위 강상구 등이 작성하여온 초안에 동의한 것으로 보인다며 위 피고인 등이 이른바 '이적단체'라는 사실을 인식하고 반국가단체인 북한공산집단을 찬양·고무하는 등의 목적을 가지고 초안에 동의하였다고 보기 어렵다고 보아 위 피고인들에 대하여는 범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선고하였다. 먼저 국가보안법상 제7조 제3항 소정의 이적단체란 반국가단체나 그 구성원 또는 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무, 선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전, 선동하는 행위를 목적으로 하는 단체로서 합법적인 단체와는 달리 그 특성상 조직이 비밀스럽고 대내외적으로 명확한 실체를 가지지 않고 실제 그 파악도 어려운 경우가 많은 것은 사실이나, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하되 그 해석 적용에 있어서는 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한해서는 안된다는 국가보안법의 입법목적과 이적단체라는 그 결사목적의 특수성, 국가보안법 제2조에서 반국가단체는 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체계를 갖춘 단체라고 정의하고 있는 점 등에 비추어보면 국가보안법상의 이적단체 도한 이적목적 외에도 위 단체가 계속적이고도 최소한의 지휘통솔체제를 갖춘 조직적이고도 실질적인 결합체라는 단체로서의 실체를 갖는 것이어야 할 것이다. 따라서 어떠한 조직이 이적단체를 이루기 위하여는 ① 단체성 ② 이적성의 두 가지 요건을 갖추어야 할 것이므로 과연 위 천리마가 위 두 가지 요건을 충족하는지에 관하여 본다. 먼저 단체성에 관하여 보건대, 피고인들의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재에 의하면, 위 천리마의 인준시 조직체계는 최고의사결정기관으로 총회를 두고 그 밑에 위 강상구를 단장으로 하며 분야별로 기획, 가창, 반주, 음향의 4팀을 두는 체제였던 사실, 위 강상구는 연배가 높고 가창·작곡 능력이 뛰어나다는 이유로 단장으로 추대된 사실, 가입의 경우 음악에 재질이 있기만 하면 별다른 가입절차 없이 단원들과 인사하는 정도로 구성원이 될 수 있던 사실. 탈퇴도 자유로워 구성원은 수시로 변동이 있으나 대개 10 내지 15명 선이었던 사실, 검거를 피하기 위하여 구성원들이 가명을 사용하고 호출기를 통한 암호로 연락하기는 하였으나 그 활동은 운동권가요 및 개사한 북한가요의 공연 및 테이프제작 등 공개적인 부분을 위주로 하여온 사실을 알 수 있는바, 이러한 조직 및 활동체계라면 구성원도 소수일 뿐 아니라 위에서 본 팀별 구성이라는 것도 공연을 위한 역할 분담에 불과한 것으로 보여 결국 대표자가 존재하는 이외에는 조직으로서 이적목적 수행을 위한 별다른 체계를 갖추었다고도 볼 수 없다고 할 것이고 달리 별다른 지휘통솔체제가 보이지도 아니하며, 그 활동에 있어서도 이적단체로서의 특징인 밀행성이 있다고 할 수 없다. 이 점은 피고인들 스스로 작성한 유인물에서 공식적인 조직체계는 없는 것과 마찬가지라며 새로운 조직체계를 구상하고 있던 점에서도 알 수 있다(수원지방검찰청 96년형제77447호 수사기록 제1982면 등 참조). 따라서, 위 천리마가 이적단체로서 요구되는 계속적이고도 최소한의 지휘통솔체제를 갖춘 조직적이고도 실질적인 결합체라는 단체로서의 실체를 갖춘 것이라고 인정하기에는 부족하다고 할 것이다. 다음, 이적성에 관하여 본다. 무릇 국가보안법상 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협 침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재로서 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것을 말하는 것으로서 이적성의 판단은 이러한 엄격한 해석 하에서만 가능할 것이다. 한편 집회·결사의 자유, 표현의 자유의 제한은 그 본질적 부분이 침해되지 않도록 극도의 신중이 요구된다고 할 것인바, 표현물에 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 할 것이며, 또한 어느 집단의 행위 중에 일부 이적성을 띤 행위가 있다고 하여 그 집단 전부를 바로 이적단체로 규정할 수는 없는 것이고 어느 집단이 제작한 표현물 중에 일부가 이적성을 띤다고 하여 그 표현물이 이적표현물이 될지언정 그 집단이 바로 이적을 목적으로 하는 단체가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 혁명을 찬양하고 미제국주의의 배척을 주장하는 과격한 표현물이라고 하여 그것이 바로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 것이라고는 볼 수 없고, 비록 북한공산집단이 문예를 통한 혁명사상 고취를 강조한다고 하여 문예활동에 있어서 표현물에 나타난 이적성을 확대해석하는 것은 지양하여야 할 것이다. 이러한 전제 하에서 피고인들의 활동이 원심이 판시한 바와 같이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 것인지에 관하여 보건대 피고인들이 제작한 테이프나 공연한 가요 중에 일부 이적성을 띠고 있는 가요들이 있음은 앞서 인정한 바와 같으나 그 외에는 이적성 있는 가요들이 별로 보이지 아니하고 피고인들이 비록 운동권가요 및 북한가요(일부 표현이 과격하거나 자신들 정서에 맞지 않는 부분은 개사하였다)를 부르고 그 중에 내용이 과격하여 혁명을 부추기거나 미국을 배척하는 부분 등 이적성이 있는 가사들이 일부 포함되었다고 하더라도 그것만으로는 현재 우리 사회의 성숙도, 학생운동의 방향, 북한에 대한 인식의 점차의 변천, 공산권의 몰락 등 세계정세의 변화 등에 비추어볼 때, 피고인들의 활동 전체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 정도에 이르렀다고는 할 수 없다. 또한 검사가 구체적으로 피고인들이 북한공산집단의 활동을 찬양·동조하였다고 지적하고 북한의 연방제 통일방안지지, 주한미군 철수, 국가보안법 철폐 등의 주장이 피고인들이 공연하거나 반포한 노래가사 중에 극히 일부의 항미 부분을 제외하고는 그다지 발견되지 아니하고, 그밖에 피고인들이 다른 이적단체들처럼 대한민국을 식민지반자본주의사회로 규정한다거나 혁명의 구현방식으로 전민항쟁을 주창한다거나 자본주의 이념을 근본적으로 부정한다거나 북한을 사회주의 승리의 표상, 조국의 자주평화통일의 구현자 등으로 찬양하고 있다거나 하는 점도 보이지 아니한다. 한편, 원심은 피고인 김대성, 권영준 등이 천리마를 '남한 변혁운동의 최선두에 서서 반미·반파쇼의 주력군적인 역할을 수행하는 단체'로 위치지웠음을 전제로 천리마를 이적단체로 규정하였으나 위 각 증거에 의하면 위 천리마는 1994.경 수원지역 대학들의 연합노래패로 구성되어 사실상 경기남부총련 소속 노래단으로서 학생집회에 참가하여 운동권가요, 북한가요 등을 공연하는 등으로 상설적으로 활동하여오던 사실, 위 강상구 등은 원심이 판시한 바와 같은 인준안을 작성하여 경기남부총련의 인준을 받기에 이른 사실, 그 인준을 전후하여 천리마의 활동이나 실제 조직에는 별다른 변화는 없었던 사실이 인정될 뿐이고 더 나아가 위 피고인들이 천리마를 새로이 반미·반파쇼의 주력군이라고 규정하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 물론 위 강상구 등이 작성한 인준안에 항미, 혁명승리, 민족민주전선체 등의 과격한 용어들이 일부 보이기는 하고 그것이 북한의 자주·민주·통일노선, 자주사상, 문화제국주의 척결론, 반미자주화투쟁, 남한혁명역량 편성 등과 전혀 상통하지 아니하는 것은 아니나 그렇다고 하여 위 천리마가 바로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 정도의 이적성을 가지고 있다고 보는 것은 지나친 확대해석이라고 할 것이고 나아가 천리마가 소위 민족해방민중민주주의혁명(NLPDR) 등을 기도하는 것이라고는 해석되지 아니하고 다만 전체적으로 문예활동을 통한 사회변혁운동에의 기여 내지 경기남부총련의 활동 지원을 목적으로 하는 소규모의 모임 정도로 보여질 뿐이다(피고인 김대성 등이 위 강령상의 '한별'이 김일성을 의미한다고 진술한 부분이 있기는 하나 과연 그러한 해석이 가능할지는 의문이다). 따라서 위 천리마는 그 상위조직인 경기남부총련, 나아가 경기남부총련이 소속된 경인총련, 한총련의 강화를 위한 조직일 뿐 따로이 독자적인 혁명노선을 가지고 있고 북한을 이롭게 할 목적으로 구성된 별개의 이적단체로 보기는 어렵다. 그렇다면, 위 천리마는 이적단체로서 갖추어야 할 단체성과 이적성을 충분히 구비하였다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 피고인들에 대한 이적단체 구성으로 인한 국가보안법 위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것인데. 원심판결은 그 중 피고인 조은경, 이경호, 강순미, 한선희에 대한 부분은 무죄 이유를 당심과 달리하기는 하였으나 결론에 있어 동일하므로 판결에 영향을 미친 위법은 없다고 할 것이고, 피고인 김대성, 권영준에 대하여는 이를 유죄로 인정하였으니 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 따라서, 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고, 피고인 김대성, 권영준의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 나머지 피고인들에 대하여는 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심 판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄 사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄 사실 및 증거의 요지는 범죄 사실 중 원심판시 제1항을 제외하는 외에는 원심 판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄 사실에 대한 해당 법조 및 형종의 선택 국가보안법 제7조 제5항, 제1항, 형법 제30조(피고인들의 이적표현물 제작·반포의 점), 국가보안법 제7조 제1항, 형법 제30조(피고인들이 반국가단체 찬양·동조의 점), 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호(피고인 김대성, 권영준의 집회 참가의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 김대성, 권영준에 대하여는 형과 죄질이 가장 무거운, 피고인 이경호, 조은경, 강순미, 한선희에 대하여는 죄질이 가장 무거운 이적표현물 제작·반포로 인한 국가보안법위반죄에 정한 형에 각 가중) 1. 미결구금일수 산입(피고인들에 대하여) 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 김대성, 권영준에 대하여) 형법 제62조 제1항(위 피고인들이 별다른 전력이 없고, 잘못을 깊이 뉘우치는 점 등 참작) 1. 선고유예(피고인 이경호, 조은경, 강순미, 한선희에 대하여) 형법 제59조 제1항(위 피고인들을 각 징역 8월에 처하고, 원심판결 선고 전의 구금일수 중 피고인 조은경에 대하여는 65일을, 피고인 이경호, 강순미, 한선희에 대하여는 60일씩을 위 각 형에 산입할 것이나 위에서 본 바와 같은 정상이 있고, 개전의 정이 현저하므로) 1. 몰수(피고인 김대성에 대하여) 형법 제48조 제1항 제1호 무죄부분에 관한 판단 피고인 김대성, 권영준에 대한 이 사건 공소사실 중 이적단체구성으로 인한 국가보안법위반의 점의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 1998. 5. 14. 재판장 판사 우의형 판사 안영길 판사 김용석
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